Disenso y discrepancias constitucionales sobre la idoneidad del estado de alarma. Algunos apuntes

Iurisprudentia WP-2-2020

12/04/2020

Disenso y discrepancias constitucionales sobre la idoneidad del estado de alarma. Algunos apuntes.

Joaquín Sarrión Esteve.

Como es sabido la pandemia del COVID-19 que afecta a España en estos momentos ha obligado a adoptar medidas de carácter extraordinario para hacer frente al virus. En un primer momento, fueron las autoridades sanitarias autonómicas las que adoptaron las primeras medidas restrictivas de los derechos fundamentales, utilizando los poderes atribuidos en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. Esto suscitó cierta discusión doctrinal  sobre el alcance de dichas competencias ordinarias para adoptar medidas restrictivas más bien de carácter extraordinario (véase Doménech Pascual, y Nogueira López y Doménech Pascual), en lo que de forma muy atinada se ha llamado Derecho ordinario de situaciones excepcionales dentro del Derecho de necesidad (véase el excelente y profundo análisis de Cotino Hueso)

Pero a partir del 14 de marzo de 2020, esas medidas quedaron confirmadas en el marco de la declaración del Estado de Alarma, y por tanto, que en buena medida estaba siendo pedido a nivel social y científico al solicitar medidas más radicales para afrontar la grave crisis envolvente y de crecimiento exponencial y expansivo en España (véase Todos debemos protegernos a todos).  La declaración del estado de alarma se hace en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD 463/2020, modificado posteriormente Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo). Estado de alarma con una duración inicial de 15 días que ha prorrogado por través los RD 476/2020, de 27 de marzo, y 487/2020, de 10 de abril, por lo que su vigencia alcanzaría hasta las 00:00 del día 26 de abril de 2020, hasta el momento; y cuyas medidas se han complementado a través de diversas disposiciones (puede verse un compendio de todas las normas aprobadas recopilado con un trabajo exquisito y muy encomiable por el Boletín Oficial del Estado en el Código electrónico de normativa estatal y autonómica de la “Crisis Sanitaria Covid-19”).

He tratado esta declaración de alarma, y las principales medidas adoptadas, de una forma breve aquí antes: España en Estado de Alarma (I). La limitación de la libre circulación de personas; España en Estado de Alarma (II). Sobre los plazos administrativos; y España en Estado de Alarma (III). Cambios introducidos por el RD 465/2020. de nuevo sobre las limitaciones a la libre circulación de personas y la suspensión de los plazos administrativos. También he realizado un breve comentario en inglés sobre las medidas adoptadas en el estado de alarma, The health, stupid. Thoughts on Spain in state of alarm and the limitation of fundamental rights

Sin embargo, no he tratado en estos comentarios una de las cuestiones que más debate ha suscitado, esto es, la idoneidad o no -desde el punto de vista constitucional- de la declaración del estado de alarma para la adopción de las medidas restrictivas de derechos fundamentales que se han adoptado. Nadie o mejor dicho, casi nadie, duda de la necesidad de las medidas adoptadas, incluso se había solicitado por parte de un número relevante de científicos una ampliación de las medidas iniciales hasta un cierre total (a complet lock down), medida que finalmente se anuncia por el Presidente del Gobierno el 28 de marzo de 2020, dejando a salvo los servicios esenciales y aquellas actividades que se puedan realizar a través de teletrabajo, y se articula a través del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, que entra en vigor el mismo día de su publicación, el 29 de marzo, estableciendo un permiso retribuido para los empleados que no hubieran cesado su actividad con anterioridad, del 30 de marzo al 9 de abril de 2020, esta “hibernación” no se ha prorrogado.

La  Constitución Española contempla tres estados de emergencia o de carácter excepcional, los estados de alarma, excepción y sitio en el art. 116, para hacer frente a situaciones excepcionales y que, con carácter temporal, habilitan la adopción de medidas tanto de limitación (en los tres supuestos), como de suspensión de derechos fundamentales en los casos de las declaraciones del estado de excepción y del estado de sitio (art. 55.1 CE); y su régimen jurídico viene desarrollado en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LO 4/1981), procediendo su declaración cuando circunstancias extraordinarias “hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1.1 LO 4/1981).

Las medidas adoptadas en la declaración del estado de alarma se extienden a todo el territorio nacional (art. 2), “con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19” (art. 1), si bien quizá en el momento inicial hubiera estado justificada una diferenciación por territorios en función de la gravedad de la situación, como quizá también estaría justificado diferenciar por territorios a la hora de levantar las medidas, pero eso es otro tema de interés que excede el motivo de este post.

La atribución competencial para la declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno mediante Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, con posibilidad de prorrogarlo con autorización del Congreso de los Diputados, Decreto que determinará el ámbito territorial de afectación (art. 116.2 CE), la diferencia con los otros dos estados excepcionales es notable, puesto que la declaración del estado de excepción corresponde también al Gobierno pero requiere una autorización previa del Congreso (art. 116.3 CE), y la declaración del estado de sitio corresponde al Congreso por mayoría absoluta a propuesta del Gobierno (art. 116.4 CE).

Junto a la diferencia de la atribución competencial, la otra gran diferencia es que, como hemos dicho, los únicos estados excepcionales donde cabe la suspensión de derechos son los estados de excepción y de sitio (art. 55.1 CE).

De la regulación constitucional podemos extraer, eso sí, unas notas comunes a los tres estados: 1) el mantenimiento del funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, incluyendo el Congreso de los Diputados que no podrá ser disuelto y será convocado, quedando convocadas automáticamente las Cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones. En caso de que del Congreso se hubiera disuelto, o hubiera expirado su mandato, sus competencias serán asumidas por la Diputación Permanente (art. 116.5 CE); 2) no se modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes conforme a la Constitución y las leyes (art. 116.5 CE); 3) una ley orgánica es la que regulará los tres estados, así como las competencias y limitaciones correspondientes, es decir, hay una remisión bastante amplia a la regulación por ley orgánica de estos estados (art. 116.1 CE).

Por tanto, es la LO 4/1981, la que se ocupa de desarrollar los supuestos que dan lugar a los diferentes estados de carácter excepcional, y el régimen jurídico aplicable a los mismos, dentro del marco de las de las previsiones constitucionales antes citadas.

Esta ley introduce también unas notas comunes a los tres estados que desarrollan lo inicialmente previsto en la Constitución: declaración cuando concurran circunstancias extraordinarias que hicieran imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes (1.1), medidas a adoptar estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad y aplicadas de forma proporcional a las circunstancias (art. 1.2), finalizada la vigencia decaerán en su eficacia las competencias sancionadoras, y las medidas concretadas adoptadas, salvo las sanciones firmes (1.3), no se interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (1.4); la publicación inmediata de la declaración en el BOE (art. 2) y difundida de forma obligatoria por todos los medios de comunicación -públicos y privados- que se determinen, entrando en vigor desde su publicación en el BOE, siendo también de difusión obligatoria las disposiciones que las autoridades competentes adopten durante su vigencia (art. 2); la impugnabilidad de los actos y disposiciones de la Administración conforme a las leyes (art. 3.1), y el derecho a indemnización por parte de quienes durante la vigencia de estos estados sufran de forma directa daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, de acuerdo con las leyes (art. 3.2).

Posteriormente, la LO prevé una regulación específica de cada uno de los estados excepcionales, diferenciando los a) presupuestos que habilitan para la declaración, y b) las medidas que pueden adoptarse en el marco constitucional de cada uno de ellos. En estas dos cuestiones radican las diferencias doctrinales principales.

Se ha sostenido por la doctrina constitucional que frente a una posible concepción gradualista, el legislador optó por una configuración basada “en la vinculación de cada uno de ellos a una emergencia específica, es decir, su consideración como tres institutos diferentes y no como tres fases de una misma operación de defensa”, si bien con “matizaciones” (Cruz Villalón 1981: 95y 96), o en otras palabras, hablamos de “tres tipos diferentes de estados excepcionales” (Segado, 1981:89). Pero no podemos obviar que pervive cierto gradualismo, al menos en lo que concierne a las medidas a adoptar, atendiendo tanto a la intervención del Congreso, así como a la protección de los derechos fundamentales.

Y aquí reside una de las primeras discrepancias. La mayor parte del sector doctrinal que entiende acertada la utilización del estado de emergencia lo hace porque pone el acento en el presupuesto que habilita su declaración, y, por tanto, entendería incorrecto que se declarara el estado de excepción, que estaría previsto para otros casos, en particular para supuestos de alteración del orden público, no pudiendo entrar aquí la crisis sanitaria, una posible paralización de los servicios públicos, o una situación de desabastecimiento. En cambio, la mayor parte del sector doctrinal que entiende que el estado de alarma ha sido superado y que estamos ante un estado de excepción, lo hace porque pone el acto en las medidas adoptadas, es decir, en el aspecto gradualista de los tres estados, atendiendo a la necesidad de control con la intervención del Congreso para controlar la suspensión de derechos que se podría haber producido.

Voy a tratar de resumir tanto las dos cuestiones principales como las principales posturas de la doctrina, sin ánimo de ser exhaustivo, y por supuesto con advertencia de que, como todo trabajo que se realiza con la brevedad de un post, y con posturas cambiantes, las posiciones aquí relatadas podrían variar a lo largo de este especial periodo que nos ha tocado vivir. Tempus fugit, también en la época del covid-19.

a) presupuestos que habilitan para la declaración

El estado de alarma se podrá declarar cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas como terremotos, inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud, b) crisis sanitarias como epidemias y situaciones de contaminación graves, c) paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad cuando no se garantice lo previsto en los arts. 28.2 (el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en relación con el derecho a la huelga) y 37.2 (el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad en relación con el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo) de la CE, concurriendo alguna de las demás situaciones previstas en este artículo, d) situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4 LO 4/1981).

El estado de excepción se puede declarar cuando a) el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción (art. 13.1 LO 4/1981).

La lectura que se ha hecho del art. 4 de la LO 4/1981 es que el legislador habría “despolitizado” el estado de alarma que se prevería únicamente para “catástrofes, epidemias y desabastecimientos” y el supuesto agravado de la letra c) cuando cualquiera de estas situaciones concurriera con una paralización de los servicios públicos esenciales de la comunidad (Cruz Villalón, 1981: 98-99; Fernández Segado, 1981: 7; y Lafuente Balle, 1990:30).

Por tanto, habría una clara distinción entre el estado de alarma, y los estados de excepción y de sitio.

En la situación actual, es manifiesto que concurría la letra b) crisis sanitarias como epidemias y situaciones de contaminación graves, lo que legitimaba, en principio, la declaración del estado de alarma. La declaración del estado de alarma se basa no sólo en la letra b), sino también en la letra d) situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4 LO 4/1981).

Ahora bien, ¿se cumple también el presupuesto habilitante del estado de excepción? Pues esta es una de las grandes cuestiones a considerar, porque si no se da, no se podría declarar. Los que defienden que se debía haber optado por el estado de excepción entienden que sí se da este supuesto, ya que interpretan el concepto de orden público en un sentido amplio, y por tanto se puede subsumir en el mismo los problemas que afectan a los servicios públicos, como la sanidad, por ejemplo. También, por supuesto, cabría entender que una pandemia de las características actuales altera de forma grave el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos.

Dándose los presupuestos de ambos estados, emergencia y excepción, entienden que debería haberse optado por el de excepción dado que las medidas necesarias a adoptar -y que se han adoptado-, y esta es la segunda parte de la discusión, constituyen una suspensión de los derechos fundamentales afectados, o al menos de alguno o algunos de ellos.

b)  las medidas que pueden adoptarse

La declaración del estado de alarma permite, de conformidad con lo previsto en el art. 11 LO 4/1981, medidas consistentes en: a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias; c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados; d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y finalmente e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Por su parte, el estado de excepción permite la suspensión de algunos derechos fundamentales, los previstos en el art. 55.1 CE, medidas en relación con los mismos, durante un periodo que no podrá exceder a 30 días (art. 13 LO 4/1981). Además, se establecen algunas previsiones específicas en la propia LO 4/1981 que introducen con carácter general que la autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona si lo considera necesaria para conservar el orden, con una detención que no puede exceder de diez días, preservando los derechos del art. 17.3 CE, detención que debe ser comunicada al juez competente en un plazo de 24 horas (art. 16 LO 4/1981), así como podrá intervenir y controlar toda clase de transportes y su carga (art 19 LO 4/1981), la intervención de industrias o comercios que puedan motivar alteración del orden público, con suspensión temporal de sus actividades, cierre provisional de salas de espectáculos, establecimientos de bebidas y locales de características similares (art. 26 LO 4/1981), adoptar medidas de vigilancia y protección de edificaciones, instalaciones, obras, servicios, industrias o cualquier género de explotaciones (art. 27 LO 4/1981).

Y algunas específicas en función de los derechos que se autoriza suspender: cuando la autorización comprenda la suspensión del art. 18.2 CE, la autoridad gubernativa podrá disponer “inspecciones, registros domiciliarios si lo considera necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden público”, con una serie de garantías (art. 17 LO 4/1981); cuando la autorización comprenda la suspensión del art. 19 CE, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, así como exigir a los que se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalando el itinerario a seguir, delimitar zonas de protección y seguridad y dictar condiciones de permanencia en las mismas, la exigencia de comunicación previa de todo desplazamiento fuera de la localidad de residencia habitual, disponer el desplazamiento fuera de dicha localidad si se estima necesario, fijar transitoriamente la residencia de determinadas personas, etc. (art. 20 LO 4/1981); cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del art. 20.1 a) y d), y 20.5 CE, se podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, y otros medios, sin censura previa; cuando se trate del derecho del art. 21, se podrá someter la celebración de reuniones y manifestaciones a autorización previa, así como se podrán disolver reuniones y manifestaciones (art. 22 LO 4/1981); cuando la suspensión afecte a los arts. 28.2 y 37.2 CE, se podrán prohibir las huelgas así como la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 23 LO 4/1981).

Además, si la alteración del orden público produce alguna de las circunstancias que previstas en el art. 4 para el estado de alarma, se podrán adoptarlas medidas previstas para el mismo (art. 28 LO 4/1981).

Vistas las medidas contempladas en la LO 4/1981, es evidente que las medidas previstas para el estado de excepción están pensando en un tipo de alteración del orden público de carácter político, con medidas mucho más amplias, al menos en mi opinión, de las que se han adoptado con el estado de alarma.

La declaración del estado de alarma contiene diferentes medidas de las previstas en el art. 11 de la LO 4/1981, consistiendo las más relevantes en una importante e intensa limitación de la libertad de circulación de las personas que ya he tenido oportunidad de analizar (art. 7 RD 463/2020), requisas temporales y prestaciones personales obligatorias (art. 8 RD 463/2020), medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación (art. 9 RD 463/2020), medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales (art. 10 RD 463/2020), medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art. 11 RD 463/2020), medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional (art. 12 RD 463/2020), Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública (art. 13 RD 463/2020), medidas en materia de transportes (art. 14 RD 463/2020), medidas para garantizar el abastecimiento alimentario (art. 15 RD 463/2020), tránsito aduanero (art. 16 RD 463/2020), garantía de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural (art. 17 RD 463/2020), operadores críticos de servicios esenciales (art. 18 RD 463/2020), medios de comunicación de titularidad pública y privada (art. 19 RD 463/2020); estableciendo además una previsión de régimen sancionador que se remite a la legislación vigente y de conformidad con la LO 4/1981. 

Medidas que se complementan, además, con la importante suspensión de plazos, tanto procesales (disposición adicional segunda), como administrativos (disposición adicional tercera), suspensión de plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos (disposición adicional cuarta). 

Todas estas medidas limitan de forma directa algunos derechos fundamentales, no sólo la libre circulación de personas y la elección de residencia (art. 19), sino también, sin pretensión de ser exhaustivo, la libertad religiosa (art. 16 CE), la tutela judicial efectiva (art. 24), los derechos de educación, autonomía universitaria y libertad de cátedra (art. 27 CE); mientras que afectan de forma indirecta o a través de un reflejo de las limitaciones impuestas a éstos a otros derechos fundamentales, como por ejemplo la libertad personal (art. 19 CE),  el derecho de participación política (art. 23.1 CE), los derechos de reunión y manifestación (art. 25 CE).

¿Qué dice la doctrina?

Como hemos dicho antes, en nuestro país se ha suscitado un rico debate constitucional, donde han intervenido no sólo constitucionalistas, sino también administrativistas y otros iuspublicistas, sobre si la declaración del estado de alarma era el instrumento idóneo para dar cobertura constitucional a las medidas adoptadas, o si hubiera sido más apropiado el estado de excepción, centrándose la discusión principalmente en dos cuestiones: el supuesto habilitante, así como también, sobre la naturaleza e intensidad de las medidas adoptadas a su amparo. 

Tajadura ha explicado que la declaración del estado de alarma resultaba obligada para poner fin a “la inseguridad jurídica generalizada” derivada de las disposiciones adoptadas por las Administraciones sanitarias de las distintas Comunidades Autónomas, que si bien necesarias eran “manifiestamente inconstitucionales por falta de cobertura legal”, puesto que las medias de restricción drástica de derechos que era preciso adoptar frente a la expansión del virus requerían de forma inexcusable la declaración del estado de alarma.

Alegre Ávila y Sánchez Lamelas habían defendido antes de la declaración del estado de alarma (13 de marzo, el estado de alarma se declara el 14 de marzo), la insuficiencia de éste para disponer la suspensión del ejercicio de derechos fundamentales, en particular de los previstos en los arts. 17 y 19, que era necesario adoptar, incluyendo medidas de acordonamiento de poblaciones enteras que iría más allá de meras restricciones, siendo el estado de excepción el “expediente idóneo, adecuado y suficiente para amparar la suspensión del ejercicio de derechos fundamentales”.

Una vez declarado el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, el debate se ha profundizado.

Comenzando por aquellos que sostienen la idoneidad del estado de alarma para responder a la crisis sanitaria actual, indica Presno Linera que la Constitución guarda silencio sobre la naturaleza y situaciones a las que deben responder los tres estados excepcionales, lo que hace el legislador, diferenciando tres estados diferentes para responder a situaciones diferentes. Así, el estado de alarma sería la respuesta excepcional a las alteraciones graves consistentes en catástrofes naturales, crisis sanitarias y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad, o bien cuando concurrente junto a éstas la paralización de servicios públicos esenciales; el estado de excepción sería la respuesta para una alternación del orden público; y el estado de sitio para responder a una alternación del orden constitucional. No existiendo un problema de orden público, entiende Presno Linera, no procede el estado de excepción, pero tampoco cabe “suspender ninguno de los derechos fundamentales que sí podría suspenderse con la declaración del estado de excepción” (libertad personal, art. 17; inviolabilidad del domicilio, art. 18.2; secreto de las comunicaciones, art. 18.3; libertad de expresión, art. 20.1a; libertad de información, art. 20.1d; secuestro de publicaciones, art. 20.5; derecho de reunión y manifestación, art. 21; derecho de huelga, art. 28.2; medidas de conflicto colectivo, art. 37.2), y por tanto afirmando que el marco constitucional idóneo es el del estado de alarma, pero admitiendo de una forma implícita que algunas de las medidas adoptadas podrían haber excedido este marco. Por su parte, Velasco Caballero entiende que no estamos ante una suspensión de derechos fundamentales. El argumento que utiliza es que la suspensión de un derecho fundamental, vinculada a situaciones de grave riesgo para el orden constitucional o la soberanía nacional y por tanto a los estados de excepción y de sitio implica “excluir por completo el disfrute de un derecho constitucional” (énfasis de Velasco), distinto sería la posible intervención o restricción de carácter gubernativo en el disfrute o ejercicio del derecho fundamental que requiere una previa autorización legal, con los límites constitucionales del respeto al contenido esencial del derecho y la proporcionalidad en la restricción, que podría darse tanto en situaciones ordinarias como extraordinarias, incluyendo entre estas últimas la declaración del estado de alarma. Entiende que la suspensión de derechos está vinculada a los estados de excepción y de sitio para hacer frente a quiebras del orden público-político y constitucional. La suspensión constituye una “derogación provisional” del derecho, el derecho sería “temporalmente estilizado”, una respuesta extrema del orden constitucional ante un riesgo de su propia superveniencia, y que dejaría fuera de juego el contenido esencial y la proporcionalidad. El régimen del estado de alarma sería distinto, porque no hay riesgos de orden público-político, sino situaciones de infortunios naturales o económicos graves, y para el que no se prevé la suspensión de derechos fundamentales, sino que da cobertura únicamente a limitaciones y condicionamientos de derechos, lo que llevaría a que rigiera durante el estado de alarma “la normal relación entre los derechos fundamentales y la ley” que delimitaría el contenido y restricciones de los derechos, si bien con los límites constitucionales de la exigencia de la ley orgánica (art. 81 CE), el respeto del contenido esencial (53.1 CE) y la proporcionalidad de la limitación (art. 1.1 CE). Por ello, entiende que el actual estado de alarma no ha suspendido derechos fundamentales, los derechos fundamentales tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE) estarían plenamente vigentes, si bien su ejercicio estará delimitado restrictivamente conforme a la LOAES, pudiendo analizar si ésta ley orgánica puede delimitar de esta manera estos derechos, y si el Gobierno ha ejercido las potestades de la misma de forma constitucionalmente aceptable, no excediéndose de lo previsto en la misma, y de una manera proporcionada. Si bien no da una respuesta concluyente sobre esta cuestión, sí manifiesta que su intuición inicial es que al estar en juego la vida (art. 15 CE), deben ser quienes sostengan que el gobierno se ha excedido en las limitaciones a los derechos fundamentales quienes pechen con la carga de fundamentarlo. Velasco incide en sus argumentos aquí: Que no, que ni hay suspensión de derechos, ni hace falta un estado de excepción. Para Zamora García, el estado de alarma tiene su objeto en la protección de los ciudadanos frente a riesgos de hechos naturales como sería una crisis sanitaria, sin motivación política, y las medidas a adoptar aunque impliquen restricciones no supone limitaciones de derechos, no siendo necesario el estado de excepción. Según Pablo Nuevo el estado de alarma facilita al Gobierno “herramientas suficientes para hacer frente a la pandemia”, que con la ley reguladora el gobierno tiene los instrumentos de poder limitar la circulación, intervenir empresas o fábricas para ponerlas al servicio del interés general, racionar productos de primera necesidad, y la adopción de las medidas necesarias para que se asegure el abastecimiento de los mercados, no siendo preciso la declaración del estado de excepción. También Manuel De Diego sostiene que la situación es la adecuada para la declaración del estado de alarma y al no verse alterados de forma tan grave el ejercicio de los derechos y libertades, el normal funcionamiento e las instituciones o de los servicios públicos esenciales que el ejercicio de las potestades ordinarias no fuera suficiente para restablecerlo, no concurrirían las circunstancias para declarar el estado de excepción.  También García Guerrero considera que no estamos ante una suspensión, sino ante una limitación de la libertad de circulación, si bien al ser “presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos”, al limitarla también resultan restringidos otros derechos como “la libertad religiosa, de empresa o de trabajo”, limitaciones que con consecuencia obligada lo previsto en la Constitución y la ley; mientras entiende que no sería apropiado y tiene dudas de la constitucionalidad del estado de excepción, puesto que la epidemia no se encuentra como supuesto de hecho para el mismo, sería más gravoso para la libertad, y no superaría el test de proporcionalidad. García Guerrero sostiene, además, que las medidas adoptadas son adecuadas, y que podrían adoptarse además medidas diferentes territorialmente, así como el funcionamiento de enfermos leves y asintomáticos en “arcas nido”, como también permitiría la geolocalización de personas mientras se mantenga el anonimato, tiene dudas si se entrara en una fase en la que se utilizara la geolocalización para un control personalizado, tanto esto como también la utilización de test serológicos, limitan la privacidad, y a su juicio sería necesaria una ley orgánica dotándola de un elevado nivel de garantías jurisdiccionales; muestra también su preocupación sobre la “hibernación e inacción del parlamento”, la libertad de expresión y “una inadecuada aplicación del principio de solidaridad”. Por su parte, Mª Luz Alarcón, también se pronuncia sobre la idoneidad del estado de alarma, pensado para hacer frentes a crisis sanitarias como las epidemias, y que si bien se produce una limitación de manera “intensa” de la libertad personal y la libre circulación, se trataría de una limitación “absolutamente justificada”; del mismo parecer López Garrido, que entiende idóneo el estado de alarma para la actual tesitura, pues el estado de excepción “es aplicable cuando se produce una grave alteración del orden público por motivos “políticos”, algo en las antípodas de una crisis sanitaria provocada por un virus”, siendo aplicable también cuando hay que abolir derechos, el estado de alarma permite limitar el moviente de una forma muy amplia. Blanco Valdés considera ajustadas las medidas al estado de alarma, señala que una de las cuestiones que genera división en los juristas es la que afecta al derecho de reunión, que está restringido, pero no se prohíbe, ni se produce una limitación expresa del derecho de reunión, sino que se trata de una limitación como consecuencia de las medidas necesarias para impedir la propagación del virus, poniendo como ejemplo que las personas que trabajan sí podrían reunirse adoptando unas medidas de seguridad; no obstante señala que si se siguen restringiendo derechos habría que acudir al estado de excepción.

Frente a estas opiniones, Vera Santos considera que se debería haber aplicado un estado de excepción, puesto que si bien el estado de alarma cabe frente a una situación de emergencia sanitaria, cuando “se procede a la suspensión de derechos debe acudirse al estado de excepción”, siendo un “camino equivocado” optar por el estado de alarma cuando se suspenden de una manera evidente los derechos de reunión y manifestación. También ha cuestionado la idoneidad del estado de alarma Díaz Revorio, que si bien admite la necesidad de las medidas, entiende que estamos ante una suspensión de derechos fundamentales, y bajo el estado de alarma no se puede producir una suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE). Razona Díaz Revorio que el artículo 7 del RD 463/2020 “va más allá de las restricciones de la libertad de circulación, estableciendo una auténtica suspensión general, total en cuanto a las personas, y solo con excepciones muy puntuales en cuanto a las situaciones”, razonado que una prohibición con estas características no entraría dentro del concepto de restricción de un derecho. A esto se uniría la “suspensión implícita” del derecho de reunión y manifestación “imposible en esta situación”. Por ello, argumenta que lo idóneo era la utilización de la cobertura constitucional del estado de excepción, pues estaríamos viviendo en “un estado de excepción encubierto”, lo que plantearía problemas en relación con la cobertura legal de las sanciones. Razona, también aquí que si la suspensión era inevitable, sería más adecuado el estado de excepción, y aquí, que “España se parece ahora a un estado de excepción”. En esta línea también se pronuncia Javier Esteban, que considera que se ha producido una suspensión del art. 19 de la Constitución. En esta línea, Daniel Berzosa considera que se está aplicando un “estado de excepción enmascarado como estado de alarma”, al menos desde que se autorizó la prórroga por parte del Congreso. José Carlos Cano  considera que “la serenidad y el alcance, las tornas que está tomando y las consecuencias que se están derivando para la ciudadanía (…) el estado de alarma está superado” y se necesita la declaración del estado de excepción, que haría “más plausible poder aceptar y tolerar sin reparos algunas discutibles intromisiones que en estos momentos se están produciendo sin la base, el fundamento y la cobertura jurídicas necesarias, desde todas las instancias implicadas de los poderes públicos”.  También Ruiz Miguel entiende que las medidas del Gobierno han sobrepasado lo que permite el estado de alarma, razonando que se ha procedido a suspender algunos derechos como el de la libertad de circulación, el de empresa, e incluso la libertad de reunión (que no puede limitarse bajo el estado de alarma), y considera inconstitucional tanto esta suspensión de derechos como también la orden de cierre de locales y espectáculos públicos que sólo podría realizarse con el estado de excepción (arts. 21 y 26.2 de la Ley Orgánica), la hibernación de la actividad industrial y comercial por ser contrario al art. 37 de la CE que sólo podría ampararse en el estado de excepción (art. 26 de la Ley Orgánica), la prohibición de desplazamiento a quien tiene dos residencias afecta también a la libertad de residencia. Más estricto si cabe es Arbós, que considera que las medidas adoptadas sobre la libertad de circulación superan no sólo una limitación (permitida en el estado de alarma) o una prohibición (permitida en el estado de excepción), pues argumenta que tanto limitar como prohibir la circulación “en horas y lugares precisos” son formas de restringir la libertad, sin que equivalgan de forma exacta a un confinamiento, que es lo que se ha impuesto, y que carecería de cobertura jurídica constitucional. Razona que tampoco ve que se deba declarar el estado de excepción, aunque reconoce que la crisis sanitaria pone en riesgo el funcionamiento de un servicio público esencial como el del sistema de salud, puesto que aun existiendo esta posibilidad no es una obligación, y no sería necesario si es posible el restablecimiento del servicio público por procedimientos menos lesivos de los derechos. Por su parte, Noberto de la Mata plantea que siendo el supuesto habilitante correcto para la declaración del estado de alarma (una crisis sanitaria, como una pandemia), en cambio las medidas adoptadas sobre pasan la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales, puesto que se habría afectado al contenido esencial del derecho a la libertad de movimientos, pues aunque formalmente la declaración del estado de alarma aluda a “limitaciones de la libertad de circulación de personas” es algo más, puesto que lo que hace es “prohibir con carácter general para la mayoría de la población dicha circulación, con excepciones muy tasadas obligadas por mera supervivencia”, pero con una prohibición general (el confinamiento) sometida a responsabilidad administrativa. Y se pregunta “si el confinamiento no es suspensión ¿qué implicaría la suspensión? ¿no poder ni siquiera acudir a urgencias, a comprar alimentos o medicamentos?” concluyendo que no puede afirmarse que se restringe el mismo cuando no se permite desarrollar si quiera su contenido esencial; si bien valora que para poder declarar el estado de excepción que permitiría la suspensión la situación sanitaria con el desbordamiento de hospitales y altas tasas de contagios deberían implicar una alteración del orden público, lo que le parece cuestionable. También Manuel Aragón sostiene que estamos ante una “suspensión generalizada del derecho de libertad de circulación y residencia de los españoles”, que sólo cabría en el estado de excepción conforme al art. 55.1CE; entiende que la limitación a la libre circulación solo podría ser en horas o lugares determinados o para cumplir ciertos requisitos, conforme al art. 11ª de la LO 4/1981, lo que es incompatible con “una especie de arresto domiciliario de la inmensa mayoría de los españoles”; y aunque reconoce que el confinamiento general de las personas en los domicilios puede haber sido una decisión probablemente necesaria, debe respetarse de forma escrupulosa lo previsto en la Constitución. Germán Teruel entiende que se daban los supuestos para declarar tanto el estado de alarma como el estado de excepción, y por ello hay que “atender más a la naturaleza de las medidas que se quieren adoptar” prefiriendo una visión “gradualista” que no una “artificial”, y entiende que estamos ante un supuesto de suspensión de general de la libertad de circulación, que “arrastra además la de otros derechos fundamentales como el de reunión o el de manifestación”,  cuestionando también algunos excesos de “celo policial” que podrían impedir el desarrollo de actos de culto religioso amparados en la propia declaración del estado de emergencia.

También incide Teruel, como también Aragón en la necesidad de mantener el control político del Gobierno a través de la actividad parlamentaria, cuestión en la que se ha centrado Vidal Prado, que señala que el Congreso no puede hibernar, siendo más necesario si cabe el control del ejercicio del poder por el ejecutivo cuando éste concentra más poder que nunca tras la declaración del estado de alarma, esencial para un control por parte de la oposición, de la transparencia, la información pública y la formación de la opinión pública.

Por su parte Cotino Hueso ha realizado un estudio sobre el régimen aplicable a los derechos fundamentales en el derecho constitucional de excepción, un estudio analítico encomiable, en el que concluye que el confinamiento general constituiría una suspensión de la libre circulación, lo que podría conllevar a una posible inconstitucionalidad de la decisión, aunque encuentra motivos de disculpa, también considera que alguna decisión, como la hibernación de la economía quedaría fuera de la cobertura legal.

Velasco, como hemos dicho, insiste recientemente, contestando a Aragón, Que no, que ni hay suspensión de derechos, ni hace falta un estado de excepción, añadiendo que es necesario una lectura conjunta de la Constitución, de la que concluye una obligación del Gobierno de proteger la salud (art. 43) e incluso la vida (art. 15); considerando que la cuestión que habría que analizar no es tanto si se puede imponer o no un confinamiento, sino si las medidas de confinamiento impuestas, el concreto tipo de confinamiento se ajusta a lo previsto en la LO 4/1981 o se excede de lo que serían unas medidas idóneas, necesarias y ponderadas, atendiendo al estado de la ciencia y la tecnología sanitaria.

Debo decir que, en mi humilde opinión, si bien es verdad que las limitaciones adoptadas afectan con una gran intensidad a los derechos fundamentales, no pueden considerase que estemos ante una suspensión general. La suspensión de un derecho fundamental constituye la privación del mismo, si bien con carácter temporal, y a nadie se ha privado de ninguno de los derechos fundamentales limitados, por muy intensa que pueda considerarse la limitación establecida para algunos de ellos, incluso el confinamiento en el domicilio o residencia habitual para aquellas personas que no deben ir a trabajar (en el ámbito de los servicios considerados esenciales, o permitidos) no tiene un carácter absoluto; tampoco considero que las medidas, tal y como están redactadas, no cumplan los requisitos de idoneidad, necesidad y ponderación que exige la LO 4/1981. Las excepciones son importantes y leídas e interpretadas, como entiendo que debe hacerse, de una forma amplia o extensiva, es decir, a sensu contrario, interpretando las limitaciones de una forma restrictiva, no puede entenderse que exista una suspensión, ni tampoco que las medidas no sean adecuadas, necesarias y ponderadas.  

Es, por tanto, en las medidas concretas de desarrollo de la normativa del estado de alarma, y en las acciones de aplicación o ejecución de esta, donde se debe ponderar y garantizar que se respeta el contenido esencial de los derechos fundamentales afectados, pues las garantías constitucionales de los mismos, en la medida en que no han sido suspendidos, permanecen.

Disponible online en: https://iurisprudentia.net/2020/04/12/disenso-y-discrepancias-constitucionales-sobre-la-idoneidad-del-estado-de-alarma-algunos-apuntes/

Agradecimientos

Joaquín Sarrión agradece el apoyo a sus actividades de investigación de la Ayuda del Programa “Ramón y Cajal “(RYC) 2015 (RYC-2015-188821), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación a través de la Agencia Estatal de Investigación (EAI), y cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

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